Bir şahıs düşünün ki; hem zina fiili işlemiş, hem hırsızlık yapmış, hem içki içmiş, işte böyle bir insan için önce içki, sonra zina, en son hırsızlık cezası tatbik edilir.
Bir şahıs düşünün ki; herhangi bir şahsa iftira etmiş olsa, kasten elini kesmiş olsa, yine kasten bir başka şahsı da öldürmüş olsa önce iftira haddi, sonra kısasa kısas eli kesilir, en son aşamada ise infaz edilir (öldürülür).
Bir şahıs hakkında aynı yerde vuku bulmamış hem Allah hakkı, hem kul hakkı birleştiğinde öncelikle kul hakkıyla ilgili hadler uygulanır. Hakeza yine bir şahıs için aynı yerde vuku bulmuş Allah hakkı ve kul hakkı birleştiğinde ise kul hakkı affedilse de Allah hakkı affedilmez. Zira hiç kimse hükmü sabit hududullah cezasını düşürme yetkisine sahip değildir. Yine bir şahıs düşünün ki; zinadan dolayı recm, hırsızlığa binaen el kesme cezasına mahkûm edildiğinde mağdur veli affetse bile hükmü sabit Hakkullah (Allah hakkı) haddi düşmez. Ancak bir kimse oğlunun cariyesiyle ilişkide bulunduğu tespit edildiğinde oğul füru olması hasebiyle zina haddinin düşmesine yeterli sebep teşkil edebiliyor. Hatta şunu belirtmekte fayda var; mülk şüphesi, akd şüphesi veya benzetme şüphesi gibi durumlar vuku bulduğunda da zina haddi düşmekte. Nitekim bir kimse şahitsiz evlendiği kadınla ilişkide bulunduğunda akd şüphesi söz konusu olduğundan had gerekmez. Fakat şahitsiz evliliğin haram olduğunu bildiği halde bu fiili yapmışsa tazir gerekir. Yine bir kimse üç talakla boşadığı kadını helal zannıyla iddeti içinde ilişkide bulunduğunda akd şüphesi içerdiğinden had gerekmez.
Şu bir gerçek; genel hatları itibariyle zina fiili kişinin medeni durumu göz önüne alınaraktan evli için recm, bekâr için celde (değnek) cezası uygulanır. Ancak ayrıntılara girildiğinde bir zina fiilinin haddi gerektirecek hüküm kazanması için cinsel organların birbiri içerisinde kaybolması (duhul) gibi ayrıntıların vuku bulması lazım gelir, yani sırf temas cinsel ilişkiden sayılmaz. Ancak yinede o kişi bu fiilinden dolayı şiddetle tedip edilmesi lazım gelir.
İhsan; iffet ve masumiyeti koruma diye tanımlanır. İhsan özelliği kazanan kişi evli veya dul bir erkekse muhsan (erkek), kadınsa muhsane (kadın), bekârsa muhsan olmayan diye adlandırılır. İhsan sahibi olmak için aranan şart; akıl baliğ olmak, hür olmak, Müslüman olmak, sahih nikâh sahibi olmak gibi özellikleri taşımak lazım gelir.
Cahiliye dönemi uygulamalara şöyle bir göz attığımızda zina edenler sadece ya hapsedilirdi, ya da azarlamakla geçiştirilirdi. Neyse ki İslam’ın doğuşuyla birlikte toplumu içten içe kemiren bu tür kötü fiillere karşı caydırıcı cezalar geldi de kamu düzeni sağlanabilmiştir. Nitekim İslam hukukunda muhsan için recm, bekâr için celde ya da darb gibi cezai hükümleri tatbik etmek esastır. Bunun dışında hadler ancak şüphe durumunda düşebiliyor. Bir kere had uygulanabilmesi için; ilk evvela o fiili işleyen her kimse deli olmaması, her hangi bir tehdit altında (zorlamadan) işlemiş olmaması, fiilin sabit olması, aralarında nikâh akdi olmaması, kiralama usulü olmaması, dilsiz olmaması lazım gelir. Aynı zamanda zina fiilin daru’l-adl ülke sınırları içerisinde vuku bulmuş olması gerekir.
Eşi olacak kadını görmeksizin evlenen bir kimsenin sırf ifadeye dayanarak bir başka kadınla zifafa girdiğinde hakkında benzetme şüphesi bulunduğundan had gerekmez, ama o kadına mihir hakkı vermesi gerekir.
Yabancı bir kadınla ilişkide bulunup ortada herhangi bir delil yok ya da daru’l-harb veya daru’l-bağiyde cinsel ilişkide bulunduğu sabit bir şahıs İslam ülkesine geldiğinde had uygulanmaz. Hakeza zinanın haram olup olmadığı bir ülkede yaşayıp yeni iman etmiş olan bir şahıs için de had gerekmez.
Bilhassa bir insan hakkında zina haddi sabit olması için; daru’l-İslam sınırları içerisinde cinsel ilişkinin vuku bulmuş olması, dört şahitle zinanın ispatlanmış olması, ya da failin suçunu itiraf etmesi lazım gelir. Bu da yetmez, illa ki ispat gerekiyor, zaten İslam’da delilsiz bir had uygulamasına geçit verilmez. Bu nedenle Hz. Ömer (r.anh); “had’leri olabildiğince düşürmeye çalışın. Çünkü hâkimin af hususunda yapacağı hata, karar kıldığı ceza hükmünde vereceği hatadan daha hayırlıdır” diye öğüt vermiştir. İşte bu yüzden şüpheli durumlarda hâkimlerin hadleri düşürmesi mendup bir karar olarak karşılanır. Veliyyül’emr’in kontrol ettiği ülke sınırları dışında (daru’l-harbte) gerçekleşmiş bir zina fiili için had gerekmez. Nitekim bir asker girdiği daru’l-harbte zina hayâsızlığında bulunacak olursa hakkında had tatbik edilmez.
Zina yapan bir zimmî; “Benim inancımda zina helaldir” derse itibar edilmez. Nasıl itibar edilsin ki, bir kere ehl-i kitab inancında böyle bir hüküm yoktur, dolayısıyla zimmînin iddiası yalan beyan olarak karşılık bulur.
Bir ölüye fiili zinadan dolayı had gerekmez ama tazir gerekir. Keza hayvanla ilişkide böyledir. Cinsel ilişkide bulunulan hayvanın derhal kesilip yakılmasında fayda var. Aksi bir yol izleyip hayvanın et, deri veya herhangi bir uzvundan yararlanılırsa mekruh olur. Fakat İmam-ı Azam bu hususta; “şayet hayvan eti yenilen cinsten bir hayvansa eti yenilir” görüş belirtmiştir. İmameyn ise et yakılmalıdır görüşündedir. Belli ki İmameyn hayvan sahibi utanmasın diye böyle bir hüküm vermiştir.
Zina fiilinin ispatlama şekli iki türlüdür; birincisinde dört erkeğin şahitlik etmesiyle maksat hâsıl olur, ikincisinde ise işlenen suçun hâkim huzurunda dört kez itiraf edilmesiyle sabit olur. Ancak ortada her ne kadar itiraf edilmişlik bir durum olsa da hâkim haddi düşürmek adına; ‘belki aranızda nikâh var, rüya görmüş olmayasınız’ gibi birtakım telkinlerle kişinin itirafından geri dönmesine yönelik hamle içerisinde bulunması daha uygun olur. İşte hâkimin bu son hamlesine rağmen itirafçı hala hakkında şer’i cezanın kesilmesi için ısrar ederse artık bu noktadan sonra had cezası kaçınılmaz olur. Fakat İmam-ı Azam bu hususta şerh düşüp hâkim huzurunda zina fiili itiraf edilmiş olsa da şayet kadın bu itirafı reddederse had icra edilemez hükmünü vermiştir. İmameyn ise had icra edilir görüşündedir. Aslında itiraf hadisesi bir noktada kişinin mizacıyla da doğrudan ilişkili bir husustur. Dolayısıyla kişinin mizacına bağlı olarak itiraf göreceli bir hal alabiliyor, bu yüzden itirafta bulunan kişinin ima yollu veya kinayeli sözlerine pek itibar edilmez açık ifade edileni esas alınır. Şayet itirafçı dilsiz biriyse yazarak ya da işaretle de olsa yine bu tip itiraf kabul görmez Dahası, mesele itiraf etmekle de bitmiyor enine boyuna tahlil edilip şer’i gerekçeler her neyse öyle hüküm veriliyor. Hakeza itiraf eden bir şahsın incelemeye tabi tutulup üreme organında cinsel ilişkiye engel bir durum varlığı tespit edildiğin de hakkında asla had tatbik edilmez, böylece had düşmüş olur. Besbelli ki İslam fıkhında zina fiili dört şahidin varlığıyla da sınırlı tutulmuyor şahitlerin niteliği de çok önem arz etmekte. Bir kere şahitlerin hür, adil, rüşt sahibi olmaları gerekir, bu da yetmez şahitlerin her biri şahitliklerini bir mecliste birleştirip herhangi bir kuşkuya mahal bırakmayacak tarzda işlenen fiili ayan beyan etmeleri ve şahitliklerine delil olacak iddiaların zamanaşımına uğramaması gerekiyor. Şöyle ki; zina iddiası için belirlenen müddet, sahih olan görüşe göre bir aydır. Dolayısıyla iddianın zaman aşımına uğramaması lazım gelir. Bu arada şunu belirtmekte fayda var şayet şahitler şahit oldukları zina hayâsızlığı gizlemek eğilimindeyseler bunda bir beis yoktur. Yok, eğer şahitler zina isnadında bulunacaklarsa hepsinin aynı ortak dilde şahitliği izhar etmeleri lazım gelir. Aksi halde şahitlerin birbirinden farklı çelişik ve zıt ifadeleri haddin düşmesine yeterli sebep teşkil edecektir. Hakeza adil olmayan dört şahidin şahitlikleri de haddi düşürmek için yeterli sebeptir.
Efendisi ve kocası olmayan hamile kadına kimden gebe kaldın sorusu sorulmaz. Böyle bir sual fitneye yol açacak girişim olarak değerlendirildiğinden hoş görülmez. Bakın, Maiz zina itirafında bulunduğunda, Allah resulü bu itirafla yetinmemiş üç kez sorma ihtiyacı duymuştur. Hatta bu arada Hz. Ebubekir (r.anh) araya girip; ‘Ya Maiz dördüncüsünde itiraf edersen Resulü Kibriya Efendimiz (s.a.v) recm cezasını tatbik eder’ uyarısında bulunmuş bile. Tabii Maiz inatla vazgeçmeyip itirafına devam edince bu kez ister istemez recm cezası yerine getirilmiş oldu. Öyle ki, Allah Resulü onun hakkında; ‘Ölüleriniz için yaptığınız şeyi onun içinde yapınız. O muhakkak öyle tövbe etti ki eğer onun tövbesi bütün dünya halkına taksim edilecek olsaydı hepsine de kifayet ederdi, ben onu cennet ırmaklarına dalıp çıkarken gördüm’ buyurmuştur. Bu kıssadan anlaşılan o ki, zina itirafında bulunanların itirafında dönmesinde bir beis yoktur. Bunun tam tersi şahitlerin şahitliklerinden dönmesi de öyledir, ancak burada şayet şahitlikten dönüş recm öncesinde ise ¼ diyet ödemeleri gerekecektir. Hatta şahitliğe dayanarak recm edilen şahsın cinsel organları kesilmiş bir durum ortaya çıkarsa şahitler yine diyet ödemeleri gerekecektir. Ya da orta da ehil olmayan kimselerin şahitliklerine dayanarak recm edilen bir durum söz konusuysa bu kez diyeti beytülmal tazmin etmesi gerekecektir. Çünkü devletin burda şahitlerin vasıflarını araştırma kusuru söz konusudur.
Birden fazla zina fiili işlediği sabit olan bir şahıs hakkında sadece bir had cezası tatbik edilir. Ancak celd şeklinde had yapıldıktan sonra yine aynı fiili işlediğinde hakkında tekrar had uygulanır, ama tazmin gerekmez. Zira had tazminle birleşmez. Fakat bir şahıs zina fiilinde kadının ölümüne sebebiyet verdiyse zinadan dolayı had uygulanır, sebebiyetten dolayı da tazmin diyet ödetilir.
Bir şahıs yaşıtça cinsel birleşmeye elverişli olmayan bir kız çocuğun cinsel organına zarar verdiğinde hakkında had icra edilmez, sadece tazir gerekir. Çünkü böyle bir çocuk zina yapmaya erişkin değildir, böyle bir hadisede hakkında 1/3 emsal mihr kesilir de.
Bir kimse firar edip kayıplara karıştığında, kadının cinsel organının retka (bitişik) olduğu tespit edildiğinde, yani sonradan cinsel ilişkiye mani bir durum anlaşıldığında, ya da şahitlerden birinin recme iştirak etmekten çekinmesi durumunda had cezasının düşmesine yeterli sebep olabiliyor.
Celde; hür erkek için yüz değnek, köle erkek için elli değnek cezadır. Tabii, tüm celdelerin bir günlük zaman diliminde vurulması şart değildir. İki gün içerisinde yarı yarıya da uygulanabilir. Mesela zina iftirası sabit olan bir şahıs için seksen değneklik bir hadd-i kazf cezası tatbik edilirken, ispatlanmış ve kesinlik kazanmış bir hadd-i zina cezası için de evli erkek ve kadınlara recm cezası, bekârlara celde cezası tatbik edilir. Malum celde sayısı hür erkek ve hür kadın için yüz, köle içinse elli değnektir.
Erkek olsun kadın olsun fark etmez cinsiyet ayrımı yapmaksızın her iki cinsiyetin fiili zinasına karşılık gelen taşlanma hadisesi recm olarak tanımlanır. Elbette ki durduk yere hiç kimse birilerin taşlanarak öldürülmesinden keyf almaz. Belli ki recm cezasından maksat caydırma ya da uslandırmaktır, sanıldığın aksine amaç öldürmek değildir. Zaten maksat öldürmek olsaydı zina etmiş bir hamile kadına hemen had uygulanması gerekirdi, tam aksine tâ ki çocuk doğurana kadar hakkında hapsedilmesi uygun görülmüştür. Hatta çocuk doğurduktan sonra çocuğun başka mürebbisi yoksa cezanın erteleme cihetine gidilir de.
Bir başka önemli husussa şahitler hazır bulunmadıkça had icra edilemez gerçeğidir. Hatta recm kararı veren hâkim öldüğünde de had icra edilemez. Artık yeni göreve başlamış hâkim sil baştan yeniden delil sunması gerekir. Hakeza ikinci hâkim recmle alakalı bir hâkimin diğer hâkime gönderdiği mektuba dayanarakta had uygulanmaz.
Zina fiili için en son söylenecek hüküm; bekâr için yüz celde veya sürgün cezası, muhsan içinse recm cezasıdır. Derken recmedilen bir Müslüman yıkanır, kefenlenir, cenaze namazı kılınır ve İslam mezarlığına defnedilerek işlem tamamlanmış olur.
Şimdi birazda zina iftirası konusuna değinebiliriz. Malum, zina isnat edilen şahsa makzuf, zina isnat eden şahsa kazif, zina isnat edilen söze de makzufun bih denilir. Kazif iddiasını ispat ettiğinde hakkında had icra edilemez.
Kazf haddinin (namuslu kadına zina itirası haddi) tatbiki için; kazifin akıl baliğ olması, tercih sahibi (muhtar) olması, dört şahitle ispat edilir olması şarttır.
Makzufe için şartlar ise; muhsan olması, bilinen şahıs olması, konuşur olması, cinsel ilişkiye engel olmayacak bir durumun tespit edilmiş olması gerekir.
Makzûfun bihe ait şartlar içerisinde en dikkat çeken husus; yapılan kazfın açık lisan ve dil ile ikrar edilmesi uygundur. İkrar esnasında zina kelimesini karşılayacak başka dillere ait kelimelerle ifade edilse de fark etmez. Mesela bir kadına hitaben, ‘Ey facire, kocanı rezil ettin’ ya da herhangi birine zina isnat eden şahsa; ‘Sen doğru söylüyorsun’ demek kazf’dir. Ancak öyle sözler var ki kazf olarak kabul görmez. Nitekim ‘Senin elin, gözün, arkan zina etti, sen daha doğmadan zina ettin, sen daha yaratılmadan zina ettin, sen zorla zina ettin, sen bunak veya mecnun halde, ya da uykuda zina ettin, sen annenin oğlu değilsin, sen zina edersin’ gibi sözler bunun tipik misalini teşkil eder. Bir kere kazf olarak kabul görmesi için imkân dışı sözlerden, kinayeli ifadelerden uzak olmalıdır. Mesela Ey zani oğlu, Ey zaniye oğlu, veled-i zina, ibn-i zina, Ey zani, sen babamın oğlu değilsin gibi ifadeler gayet açık olduğundan kazif haddi gerektirir. Bir kimseye luti demek kazf sayılmaz. Fakat fahişe, zaniye, sen piçsin ifadeleri kazf haddini gerektirir. Bir başka önemli ayrıntı ise kazf'ın meydana geldiği yer daru’l-adl topraklarında vuku bulma şartıdır.
Anlaşılan o ki, kazf haddi kamu maslahatına yönelik bir cezayı uygulama. Zaten bu yaptırım sayesinde kamu düzeni koruma altına alınabiliyor. Kazif haddi esasen ayakta yani bir tür kıyam halde uygulanır. Böylece kazf haddi zina haddinden daha hafif tarzda icra edilmiş olur. Ancak bu demek değildir ki zina isnadında bulunan şahsa (kazif) oturtularak had yapılmaz, yapılır elbet, hatta bu örtünmesine müsait durum oluşturur da.
Bir kere kazf haddini uygulayacak görevli memurun akıl baliğ olması ve darb usullerini bilen yani ehil biri olması zaruridir. Şayet biri kimse hakkında;
—Kazf, hırsızlık, zina ve içki fiilinden dolayı darb şeklinde had uygulanması gerektiğinde; önce kazf haddi uygulanır, sonra diğer geri kalan hadlerde içinde veliyyül’emr şer’i ölçüler kapsamında arka arka (ardışık) olmayacak şekilde dilediğini uygular.
—Kazf, hırsızlık, içki ve zinaya yönelik darp cezası, ya da recm cezası gerektiğinde; önce kazf haddi icra edilir, sonra hırsızlık için tazmin cezası, akabinde recm cezası uygulanır, derken recm cezasıyla birlikte diğer ceza hükümlerde düşmüş olur.
—Kazf, hırsızlık, zina ve içki haddi için kısas cezası gerektiğinde ise; önce kazf haddi icra edilir, sonra çalınan mal karşılığında tazmin cezası, daha sonra kısas uygulanıp diğer hadlerin düşmesi sağlanır.
—Öldürme, içki haddi, zina haddi gibi cezalar bir araya geldiğinde ise recm cezası uygulanır, böylece diğerleri düşmüş olur.
Şu bir gerçek kazfden dolayı hüküm giymiş (ceza verilmiş) bir kişi tövbe etse de şahitliği muteber değildir. Ancak diyanet ve ibadet hükümleri bundan istisnadır.
HAMR VE HIRSIZLIK
Az veya çok içilen hamr (şarap)'dan dolayı hükmedilen cezaya hadd-i hamr (haddi şurb) denir. Söz konusu bu ceza hür erkek ve kadın için seksen celde, köle hakkında ise kırk celdedir.
Müskirat; katı müskirat ve sıvı müskirat diye tasnif edilir. Ve katı müskiratta kendi arasında esrar, beng, afyon, vs. diye kategorize edilir. Malum, sıvı müskiratlar ise üzüm, hurma, buğday, arpa ve diğer meyvelerden elde edilen mayilerden oluşur. Mesela yaş üzüm müskiratından elde edilen hamr da içeriğine göre; bazik müselles, munassef ve buhtec diye adlandırılır. Kuru üzümden elde edilenler ise Nakîu'z-zebîb (kuru üzüm nakîı) ve Nebizi zebîb diye nitelendirilir.
Genellikle sarhoş edici katı müskiratlar bitki cinsinden sayılırlar. Fakat öyle ilaç kategorisinde bitkiler var ki; içildiğinde sarhoşluk verebiliyor. Şayet böyle mubah türünden ilaç niyetine içilen her ne varsa sarhoşluk durumu ortaya çıkarsa ta'zir cezası gerekse de had icra edilmez. Nitekim yaş üzüm içeceği, hurma içeceği, kuru üzüm içeceği, bal, incir, buğday, arpa içecekleri kaynatılmayla ağırlaştırılıp sarhoş edici hale gelmedikçe veya eğlence maksadıyla içilmedikçe haram olarak değerlendirilmez, yani mubah olarak karşılık bulur. Anlaşılan o ki; söz konusu içecekler sarhoşluk verecek hale geldiğinde haram olup haddi gerektirir de.
Tabii müskiratında karışım oranları dikkate alınır. Şöyle ki; bir içkiye su karıştırıldığında şayet su içkiden fazla ancak sarhoşluk vermiyorsa had gerektirmez. Yok, eğer su içkiden az, ya da eşit ise sarhoşluk versin veya vermesin had gerektirir.
İçki haddi hür erkek ve kadın için seksen değnek, köle için kırk celdedir. Malum, haddi gerektiren sarhoşluk ölçüsü; abuk sabuk konuşmak ya da lafları birbirine karıştırmakla anlaşılır.
Sarhoşluk için en az iki adil erkek şahit yeterlidir. Yine sarhoş için had cezasının tatbiki için akıl baliğ olması, Müslüman olması, daru'l-adl topraklarında yaşıyor olması, muhtar sahibi (kendi iradesiyle hareket eden) olması ve sarhoşluk hükmünü bilmiş olması gerekir. Hatta zaman aşımına takılmaması gerekir.
Sarhoş edicilerden bir içecek olmadığı halde her nasılsa bu içeceği içmesinden dolayı sarhoş olan bir şahıs için had gerekmez ama içki ve sarhoşluk durumu sabit olduğunda af veya müsamaha göstermek olmaz. Çünkü bu hadler ilahi haklar kapsamında değerlendirilir. Ancak şahitlerin şahitlikten vazgeçmesi veya şahitlerin şahitlik ehliyetini yitirmesi (mesela cinnet getirmesi, bunamak gibi) durumunda içki haddi düşebiliyor.
Harze; malın saklandığı yer demek olup, harze binefsihi ve hırz bigayrihi diye tasnif edilir. Zira evler, dükkânlar, çuvallar, kasalar, sandıklar vs. bu hükme tabidir. Yani harze binefsihi türüne girer. Mescitler, yollar, sahralar vs. ise hırz bigayrihidir.
Malum, hırsızlık haddi için; akıl baliğ olmak, konuşur olmak, çalınan malın ortağı olmamak, hırsız ve malı çalınan arasında akrabalık bağı olmama veya karı koca olmamak gibi vs. unsurların varlığı şarttır.
Ortak tarafından çalınan mal için had gerekmez, ama ta'zir gerekir. Hakeza birbirlerinin evlerine değim yerindeyse destursuz izinsiz girebilen amca, baba, ana, kardeş, evlatlardan herhangi biri çalmış olsa da had gerekmez. Zira kendi aralarında akrabalık ilişkileri söz konusudur. Zaten had uygulanırsa akrabalık ilişkileri kesilmiş olur. Ki; İslam buna müsaade etmez.
Altın, gümüş, bakır, kalay, inci, cevher vs. gibi mutlak mallar, insanların ziynet takısı edinmek ya da zengin olmak için sakladığı mallardır. Dolayısıyla karı koca arasında ziynet takısı da olsa gerçekleşen hırsızlık için had gerekmez.
İmamı Azam sütkardeşler arasında yapılan hırsızlık hakkında had gerektirir demiştir. İmam Yusuf ise sütannenin malını çalma hususunda had icra edilmez görüş belirtmiştir.
Peki, mesele sadece hırsızlıkla mı sınırlı? Elbette ki bunun yanı sıra çalınan malın hırsızlık kapsamına dâhil olması için şu şartlar da çok önem arz eder:
—Dayanıklı mal olmalı (demir, bakır, altın vs.),
—Hırsızlık daru’l-İslam’da vuku bulmalı, zira harbinin malı masum değildir. Fakat mülteci öyle değil, onun geçicilik özelliği göz önünde bulundurulmasına istinaden malında mubahlık şüphesi vardır.
—Haddi gerektiren mal olmalı. Mesela bir kimse borçlusundan alacağı meblağa denk gelen aynı cins mal çalarsa had gerekmez. Fakat başka cins mal çalarsa had gerekir.
—Çalınan mal nisap miktarına ulaşmış olmalı. Hatta birbirinden farklı evlerden çalınan mallar toplandığında nisap miktarına ulaşsa da had gerekmez. Bir kere her bir evin kendi içinde nisap miktarına ulaşamamış olması ve aynı zamanda hırsızlığın ayrı ayrı evlerde gerçekleşmiş olması haddi düşürmeye yetiyor. Ancak bir ev içinde birden fazla şahsa ait nisap miktarına ulaşmış mal çalındığında had gerekir. Sebebi gayet açık; burada kişiye değil korunduğu yer dikkate alınır.
—Çalınan mal korunaklı olması, yani korunmayan malı çalmak haddi gerektirmeyebilir. Nitekim mera gibi yerlerde başında koyun çobanı da olsa çalınan koyun için had gerekmez. Zira bu hayvanlar mera’ya korunmak için değil otlatılmak için koyulmuştur. Şayet söz konusu mera değil de ağıl veya ahır gibi bir yerse had lazım gelir.
—Çalınan mal izinsiz girilmeyecek yerde gerçekleşmiş olmalı, zira çalma olayında gizlilik şarttır. Bir şahıs düşünün ki izinli olduğu veya herhangi birinin girip çıktığı mekânda isterse o mal sahibinin başı altında bulunmuş olsun çaldığı maldan dolayı had gerekmez. Fakat izin verilmediği vakitte (geceleyin) çalarsa had gerekir. Ancak geceleyin yapılacak hırsızlıkta başlangıç itibarıyla gizlilik şart olup, gecenin sonunda şart değildir. Gündüz ise hem başlangıcında hem sonunda gizlilik esastır. Geceleyin mal sahibinin gözü önünde izinsiz çaldığı mal için had gerekmesinin sebebi her ne kadar çalınan mal sahibinin gözü önünde alınmış olsa da sonuçta işlenen fiil halktan gizli olarak yapılmıştır. Şayet hırsızlık gündüz sahibinin gözü önünde yapılırsa had gerekmeyebilir. Nitekim her an dışarıdan yardım isteme imkânı vardır. Hakeza yine bir kimse çaldığı malı elde ettiği esnada veya dışarı atıp daha kendisi dışarı çıkmadan yakalanırsa had gerekmez. Hatta bir kimse evin duvarını delip elini uzatarak bazı şeyleri çalsa had gerekmez. Zira vücudu dışarıdadır.
—Çalınan mal süratle bozulur cinsten olmamalı. Mesela taze et, tuzlu balık, süt, çabuk bozulmaya müsait kuş gibi av hayvanlardan elde edilen etlerden hazırlanmış yemekleri çalmakla had gerekmez.
HIRSIZLIĞIN İSPATI VE HADDİN OLUŞMA ŞARTLARI
Bir şahıs hakkında hırsızlık haddi uygulanabilmesi için hırsızın hırsızlığını itiraf etmesi, çalınan malın zaman aşımına uğramaması, en az iki erkek adil şahidin şahitlik etmesi gibi şartlar gereklidir. İmam-ı Azam ve İmam Muhammed hırsızlık itirafının bir kez ikrar edilmesini yeterli bulmuşlardır. İmam Yusuf ise farklı mecliste iki kez itiraf etmesi gerektiğini vurgulamıştır. Tabii ki itirafında baskı altında yapılmış olmaması gerekir, hırsızın mutlaka kendi hür iradesiyle itiraf etmesi esastır.
Hakkında hırsızlık haddi sabit olmuş bir hırsızın çalmış olduğu malı bir diğer hırsız çaldığında bu ikinci hırsız hakkında had gerekmez. Çünkü bu durumda mal sahibinin masumiyeti düşmüş kabul edilir.
Bir hırsız çaldığı maldan dolayı had icra edilip tekrar o malı çalmaya teşebbüs edip çaldığında yeniden had uygulanmaz. Fakat çaldığı mal değişikliğe uğradığında (örneğin iplik iken dokuma haline geldiyse) had gerekir. Çünkü malın masumiyeti düşüp geriye malın işlenmiş hali kalmıştır.
Hırsız dava açma hakkına sahip değildir. Çünkü hırsızın eli mülk eli değildir.
Hırsızlık hadisesi sabit olunca hırsız hakkında organ kesme cezası verilir. Şöyle ki; öncelikle sağ bileği kesilir, daha sonra hırsızlık yaptığında ise sol ayak mafsallardan kesilir, tekrar yaptığında ise artık hiçbir azası kesilmez, hapsedilmesi uygun düşer.
Bir hırsız müteaddit defalar çaldığı maldan dolayı mahkemece hükme bağlanıp bir eli kesildiğinde başka bir uzvunun kesilmesini gerekmez.
Hırsızlık haddi uygulama yetkisi birinci derecede veliyyül'emre aittir, ikinci derecede yetki ise görevlendirilmiş hâkimindir. Şayet tutuklu bir hırsızı veliyyül'emr'den habersiz sağ eli kesildiğinde kesen kişi hakkında kısas gerekmese de tedip edilmesi lazım gelir.
Hırsızın itirafından dönmesi veya mal sahibinin hırsızın itirafını red etmesi, ya da mal sahibinin şahitlerin şahitliklerini reddetmesi durumunda hırsızlık haddinin düşmesine yeterlidir.
HARAMİLİK
Harami denilince ister istemez akla ilk evvela haramiler gelmektedir. Malum eskiden kervanları basan haramiler varmış, bu yüzden haramiler hakkında da hukuk kuralları işler hale gelmiştir. Ancak şu da var ki gizlice yolcu mallarını kaçıranlar yol kesici sayılmazlar. Bu tipler sadece adi hırsızlık kapsamında ki suç ve ceza hükmüne tabi olurlar.
Her ne kadar haramiler hakkında eşkıya, haydut, soyguncu, haramzade dense de fıkhı karşılığı tanımı da söz konusudur. Şöyle ki, fıkıhta yol kesene (muharip) kat-ı tarik, hadisenin cereyan ettiği yere maktun fih, alınan mala maktun ley, yol kesenlerin her birine ise maktun aleyh diye karşılık bulur.
Tabii yol kesmenin birçok yöntemleri var. Mesela yolcuları korkutmak, soymak, öldürmek, hem soymak hem öldürmek gibi türler bunun tipik misalidirler. İşte bu çerçevede şahısları öldüren, yaralayan, korkutan, namus ve ırza saldıran, yollarda muharip vaziyeti alan her şahıs yol kesici (muharip) olarak addedilir.
Bir yol kesici birini öldürdükten sonra takibe alınıp yakalanmadan önce tövbe etse de hakkında ölüm cezası düşmez. Ancak henüz daha bir kimseyi öldürmeksizin ya da gasp edeceği malı almaksızın yakalanan bir yol kesici böyle değildir, sadece bu yol kesici için tövbe edip iyileşme emareleri görülünceye kadar haps edilmekle yetinilir. Gerçek anlamda yolcuların mallarını soymak suretiyle yol kesicilik yapanlar hakkında gereken cezai hüküm sağ el ve sol ayak eklemlerinden kesilme haddidir. Yol kesmede bunun dışında had ve tazmin cezası birleşmez, mutlaka yolcuyu öldürmek suretiyle işlenen her fiilin karşılığı kısas olarak karşılık bulur. Şayet ortada hem yolcunun malı hem de canına kıyılmışlık durum söz konusuysa böyle bir durumda veliyyül’emr serbesttir, dilerse önce yol kesicinin uzvundan keser sonra öldürür, dilerse direk had uygulayıp öldürür de.
Ayrıca yol kesiciliğin şer’i hüküm kazanması için bir kere yol kesecinin akıl baliğ olması, erkek olması şarttır, yolu kesilenin de Müslim ve zimmî olması, elindeki malın kendinin veya ödünç mal olması, zimmetine ya da emanetine geçmiş mal olması şarttır. Hakeza yol kesicilikte el koyulan malında muhafızın kontrolünde saklanılan mal olması ve nisap ktarına erişmiş olması (on dirhem) gerekir ki yol kesicilik hükmü cari olsun. Aynı zamanda yol kesiciliğin daru’l-İslam topraklarında ve şehir dışında gerçekleşmiş olması gerekir.
Baskına uğramış yolcular baskın esnasında kendilerine tecavüz eden yol kesicilerden herhangi birini öldürdüğünde hakkında herhangi bir yaptırım lazım gelmez.
Yolcuların aynı kafile fertlerinden olmamaları, yol kesicilerle yol kesilenler arasında akrabalık bulunmaması esastır.
İtiraf ya da delille (en az iki erkek şahit) yol kesicilik sabitlik kazanır.
Yol kesiciler hakkında bir dikkat çeken bir diğer hükümse; veliyyül'emr veya naib'inin (hâkime ait) yetki dâhilinde uygulanır olmasıdır. Şayet veliyyül'emr ve naibinin (vekili) izni olmaksızın bir kişi yol kesicinin elini keser veya öldürürse o kişi için kısas ve diyet lazım gelmez, ama tazir gerekir.
Şu da bir gerçek; yol kesicilik hususunda haddin düşmesi için yolcuların yol kesicilerin itirafını ve şahitleri kabul etmemesi, yol kesicilerin yaptıklarından tövbe etmesi ve olayın zaman aşımına uğraması gibi durumlar uygulanacak cezai işlemlere hafifletici unsur olabiliyor.
TA'ZÎR
Ta'zir; engelleme, red, zorlama, aşağılama ve terbiye etme anlamına gelmekle birlikte hukuk dilinde ta'zir; tedip cezası veya suç işleme cüretine yönelik caydırıcı yaptırımlar demektir. Bu itibarla ta'zir cezaları yedi kısma ayrılıp bu kısımlar: ihtar, vaaz ve nasihat, sert yüz gösterme, tekdir ve tevbih, hapis, sürgün, teşhir ve görevden alma, kulak bükmek, darp (dayak) ve nakdi yaptırım türü gibi ceza ve müeyyideleri kapsamaktadır
Tekdir ve tevbihte bulunma cezası; suçluyu azarlamaksızın yüzüne karşı sert ifadeler ve kınayıcı suçlamalarda bulunma manasına gelen bir yaptırımdır.
Sürgün cezası, zaten ismiyle müsemma sürmek manasınadır, yani bulunduğu mekândan başka mekâna sürgün etmektir. Belli ki gerektiğinde caydırıcılık açısından sürgün cezası da bir çözüm yolu olabiliyor. İşte Hz. Ömer (r.anh) çözüm maksatlı bir yaklaşımla yakışıklı bir genci bazı kadınları fitneye düşürme muhtemeli üzerine sürgün etmiş bile. Ancak bir zaman sonra aynı gerekçelerle başka bir şahsı daha sürgün ettiğinde bir zaman sonra o şahsın irtidad edip Rum ülkesine katıldığı gözlemlenmiştir. Tabii böyle beklenmedik bir olay karşısında ister istemez sürgün ve uzaklaştırma konusunda ihtiyatla hareket edilmesi gerektiği görüşler ağırlık basmaya başlamış ve bu olay üzerine Hz. Ömer(r.anh); ‘bundan sonra kimseyi sürgün etmem’ deme erdemliğini göstermiştir.
Teşhir cezası; eşeğe ters bindirmek suretiyle şehir içinde tur attırmak, ya da daha başka rezil rüsva edici yöntemlerle caydırmaya yönelik bir ta'zir türüdür.
Darp cezası da etkili bir ta’zîr türüdür ama darbında (dövmenin) belirli haddi hududu (bir sınırı) vardır. Şöyle ki; bir kişi ta'zîr maksadıyla ancak on değnek kadar dövülebiliyor (darb-dayak). Yani, on değnekten fazlasına müsaade yoktur. Fakat başkasının cariyesine, ya da ölmüş birine cinsel ilişkide bulunan her kimse doksan dokuz değnek darp cezası uygulanır. Keza mübarek Ramazan ayında gündüz içki içen bir şahıs için had uygulandığı gibi yirmi değneklik darpta uygulanır. Ancak darb uygulamasında sille tokat vurmak şeklinde yapılan ta’zîr asla caiz değildir. Şu da bir gerçek; ta’zir cezasının uygulanabilmesi için tazir gerektiren şartların vuku bulması lazım gelir. Söz konusu şartların başında tazir cezasına müstahak her kimse ilk evvela o kişinin akıl melekesi yerinde olması icap eder. Tabi sadece akıllı olmak yetmez, bunun yanı sıra alışverişine fesat karıştırmış, gerçeğe aykırı beyanda bulunmuş, belediyenin koyduğu fiyattan fazlasına mal satmış veya zimmîye sövmüş olmalı ki tazir müeyyidesini hak etmiş olsun. Hakeza ameli konularda da ta’zîr söz konusudur. Mesela bir çocuğa yedi yaşında namaz kılması hususunda rica edilmez, emredilir. Şayet on yaşında iken kılmazsa uslandırma cihetine gidilip ıslah maksadıyla usulü ölçüsünce dövülür de.
Büyük zatlara yönelik ileri geri konuşup dil uzatan her kim olursa hakkında (Peygamberlere, sahabeye, saadatlara, seyyidlere, âlimlere) dövme, hapis veya başka şekillerde ta'zir gerektirir.
Ramazanda özürsüz oruç bozan bir mukim biri şiddetle ta’zîri hak etmiş olur. Keza toplum ahlakına aykırı çılgınca hareketlerde bulunanlara yönelik tazir de öyledir.
Halk arasında bidat yaymaya devam etmekte ısrar eden her kimse ta’zir lazım gelir. Gerçeğe aykırı jurnalcilikte bulunmak, cuma namazını engellemek, resmi sıfatını kullanaraktan sahtekârlık yapmak, Seyyid olmadığı halde Seyyidim diye ortaya çıkmakta ta’zîr gerekir. Zorla gayri meşru ilişkide bulunmuş kişi için de tazir gerekir. Öldürmek maksadıyla yemeğe zehir katan, bir kimsenin malını elinden almak için içtiği şerbete sarhoş edici etken madde katmakta tazir gerektirir. Gebe kadını korkutup dövmekte öyledir.
Kendi maiyetindeki köleyi öldüren bir efendi de ta’zire müstahak olup hapsedilir de. Bir başkasının ev ve ekinlerini yakan hakkında ise hem tazmin, hem de ta'zir gerektirir. Hakeza kefen soyana, casusluk yapana, umum arazileri işgal edene de tazir cezası gerekir.
Hayvan veya ölmüş birine cinsel ilişkide bulunmak, hırsızlık maksadıyla evin duvarını delen, kilidi açarak içeriye girip eşyaları toplarken yakalanan kişi içinde tazir gerekir (hapis-dayak şeklinde).
Salih bir insana; müşrik, kâfir ithamında bulunmak ve büyücülük yapmakta ta’zir gerektirir. Babasına sözle eza veren, çocuklarına içki içtiren, çocuklarına sövüp sayan, her toplumun lisanına veya örfüne uygun çirkin sözler söyleyen, rüşvetçilik yapanlar içinde ta’zir gerekir. Hakeza sahte para basanlarda öyledir.
Karısını haksız yere döven, hayız ve nifas halde iken cinsel ilişkide bulunmakta ta’zîr gerektirir. Kumar gibi vasıtalara başvurup halkın paralarını soyup ellerinden alma girişimleri içinde ta’zîr gerektirir. Bir kimseye karşı öldürme ve yaralama kastıyla silahını doğrultup göstermek veya hücum etmekte ta'zîr gerektirir (hapis, dövülme). Hatta birbirini döven her iki şahısta karşılıklı ta’zîr edilir.
Hamile kadın dövülmek suretiyle muzga (et parçası)'nın düşmesine sebebiyet vermek şiddetli ta’zîrin yanı sıra haps ile tedip edilir de. Şayet düşen muzga değil de cenin ise ta’zîrden başka gurre tazmin edilir.
Ebe bir kadın, hamile kadına ilaç vermek suretiyle çocuğun düşmesine ya da annenin ölümüne sebep olmuşsa, hatta bu işi alışkanlık haline getirmişse Veliyyül'emr'in talimatı doğrultusunda uslandırmaya yönelik tazir uygulanır. Ölüleri mezardan çıkarıp yakan hakkında da ta’zir gerekir.
Ayak takımı bazı kimselerin birbirlerinden incinmedikleri sürece ta’ziri hak eden laflar söylediklerinde ta’zir gerekmez.
Ta'zir hükmü itiraf, delil, şahit, yeminden dönme, hâkimin bilgisi dâhilinde kesinlik kazanır. Ta'zir icabında iki erkeğin şahitliğinde olduğu gibi, bir erkek iki kadının şahitliği ile de kesinlik kazanır. Hatta ta’zir hususunda şahitlik üstüne şahitlikte muteberdir. Keza her Müslüman ta'zir yetkisine sahiptir. Zira Peygamberimizin beyan buyurduğu; ‘Sizden biri kötülük gördüğü zaman onu eliyle, gücü yetmezse diliyle, onunla da gücü yetmezse kalbiyle buğz etsin’ hadis-i şerifi bunun delilidir. Ancak bu yetki öncelikle Veliyyül'emr, naib, hâkimler ve o işle ilgili görevli memurlarındır. Şu da var ki kişi hukukuyla ilgili suçlarla alakalı hususlarda ta’zir yetkisi sadece Veliyyül'emr ve onun görevlendirdiği naibine aittir.
Bir kimse ister kendi karısı olsun, ister mahremi olsun, isterse bir başka yabancının gayri meşru ilişkide bulunduklarını gördüğünde, bağırmak veya dayakla mani olması lazım gelir. Hatta bağırmakla kalmayıp onları öldürmesi durumunda herhangi bir tazmin lazım gelmez. Keza kendi karısını gördüğünde bağırmaksızın, dayak atmaksızın zani ile zaniyeyi öldürmesi de öyledir.
Bir efendi kölesini, bir hoca talebesini, bir koca karısını ihtiyaç anında uslandırma maksadıyla hafif dövebilir, ama aşırı dövdüğünde tazir gerektirir.
Darb cezası; kalın giysisi çıkarılıp ayakta dövme cezasıdır. Darbın sayıca miktarı nispeten az veya duruma göre şiddeti fazla uygulanır türden olmalıdır.
Ta’zir ve had arasında en belirgin fark; Veliyyül'emr'in ta’zirde uygulanacak olan cezanın miktarını belirleyebilir olması, had’de ise belirleyememe olmasıdır. Malum, had zaten önceden takdir edilmiş ve belirlenmiş cezadır. İcabında ta’zir cezası için şefaat kabul görebiliyor, had’de asla şefaat caiz değildir. Kelimenin tam anlamıyla tazir Veliyyül'emr, emirler ve hâkimlerce tatbik edileceği gibi her Müslüman’ın kendi çapında tatbik edebileceği bir ceza türüdür. Had cezası ise sadece Veliyyül-emr ve naibince uygulanan bir cezadır.
Vesselam.
Faydalanılan Kaynak: Ömer Nasuhi Bilmen’in Hukuki İslamiye ve Kamusu eseri.
